上海市浦东新区人民法院民事审判庭法官助理

　　劳动者患病或非因工受伤，需停止工作治病休息，在病假期间用人单位与劳动者均会涉及到病假工资、医疗期以及医疗补助费三大方面的法律概念及法律适用问题。

　　首先，用人单位需支付病假工资。需要确定病假工资的基数，了解疾病休假工资与病假救济费的区别，以及在具体计算病假工资时如何确定日病假工资和病假天数。

　　其次，劳动者享有一定时限的医疗期。上海实行自己的医疗期制度，需要了解医疗期的长短、计算周期以及延长条件；梳理医疗期与病假期、停工留薪期的区别，以及劳动者医疗期届满后的劳动关系处理。

　　最后，劳动者享有一定条件下的医疗补助费。需要区分两种情形，劳动合同解除和到期终止时用人单位支付劳动者医疗补助费的适用条件并不一致，需区别对待。

　　值得注意的是，以上病假工资、医疗期以及医疗补助费等法律问题所适用的主要依据繁杂不一、效力等级不同，且存在多处矛盾。故笔者希望以上海司法实务为切入点，对适用的主要依据进行梳理与归纳，以便准确理解与适用。

　　病假工资

　　（一）病假工资的基数

　　主要依据：

　　1. 2004年上海市劳动和社会保障局《关于病假工资计算的公告》

　　2. 2016年《上海市企业工资支付办法》第九条

　　3. 2003年《上海市企业工资支付办法》（已失效）

　　1.2003年《上海市企业工资支付办法》对于“假期工资基数”就有相关规定，但规定指代不清造成歧义，导致司法实务中对于如何确定“病假工资的基数”争议不断。2016年8月《上海市企业工资支付办法》对2003年办法进行了修订，对“病假工资基数”有了明确而清晰的规定，即：病假工资的基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，且不包括年终奖、补贴（上下班交通、工作餐、住房）、津贴(中夜班、夏季高温)、加班工资。具体分为两种情况：

　　第一，若劳动合同或集体合同约定月工资的，则病假工资的基数按劳动者所在岗位相对应的月工资确定。实际履行的月工资与约定不一致的，按实际履行的月工资确定。

　　第二，若劳动合同、集体合同均未约定月工资，那病假工资的基数按劳动者月劳动报酬（包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴，但需扣除加班工资）的70%确定。

　　2.法院对于用人单位与劳动者约定的“病假工资基数”是否具有调整权？例如若单位与劳动者在劳动合同中约定了“病假工资基数”为本市最低工资，后劳动者主张该基数畸低，应予以调整。法院对此该如何处理？根据上海高院相关研讨纪要（民一庭调研与参考[2015]11号），“双方对病假工资计算基数有约定的，可按双方约定的数额来确定，但该约定的计算基数不得低于正常出勤工资(该正常出勤工资应理解为劳动者正常出勤即可获得的可预期收入，不包括一次性或临时性收入）*70%的标准。”

　　法院对于“加班工资基数”是否也具有调整权？根据2010年上海一中院《关于加班工资基数的若干意见》的规定，上海法院对于“加班工资的基数”有权进行调整，以“月正常出勤工资的70%”作为判断标准，若双方约定的加班工资基数明显低于该标准，则法院可根据案件实际情况予以调整。

　　可见，根据相关指导意见，上海法院对于病假工资的计算基数以及加班工资的计算基数均有调整权，均以“月正常出勤工资的70%”作为判断标准。

　　3.病假工资基数有下限规定，不得低于本市规定的最低工资标准。

　　（二）病假工资的分类及上下限

　　病假工资与病假工资基数是两个不同层级的概念，病假工资是上位概念，病假工资基数是病假工资的下位概念。

　　主要依据：

　　1. 1995年上海市劳动局《关于加强企业职工疾病休假管理保障职工疾病休假期间生活的通知》（沪劳保发[1995]83号）

　　2. 1995年劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见，第59条

　　3. 2000年上海市劳动和社会保障局《关于本市企业职工疾病休假工资或疾病救济费最低标准的通知》（沪劳保发[2000]14号）

　　4. 2004年上海市劳动和社会保障局《关于病假工资计算的公告》

　　1995年劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第59条仅规定了“病假工资不得低于当地最低工资的80%”，但对于病假工资的具体计算方式未作规定，目前全国各省市的规定各异。就上海而言，主要适用依据是2004年上海市劳动和社会保障局《关于病假工资计算的公告》，归纳如下：

　　1.病假工资根据病假期间在6个月以内还是超过6个月，分为疾病休假工资与疾病救济费。

　　第一，疾病休假工资：劳动者疾病或非因工负伤连续休假在6个月以内的，疾病休假工资=病假工资基数* 60%—100%（根据劳动者的连续工龄）

　　第二，疾病救济费：劳动者疾病或非因工负伤连续休假超过6个月，疾病救济费=病假工资基数* 40%—60%（根据劳动者的连续工龄）

　　值得注意的是，该如何正确理解规定中的“连续工龄”，是指劳动者在本单位的连续工龄，还是指劳动者所有的工龄呢？笔者认为应该理解为“在本单位的连续工龄”。

　　2.整月病假劳动者的病假工资的上下限：

　　上限：为本市上年度月平均工资，但若用人单位规定的疾病休假待遇高于该标准的，系单位自治范畴，应尊重单位的意思表示，可以继续保留适用。

　　下限：看两个指标，一是单位月平均工资的40%，二是本市最低工资的80%，最终以最低工资的80%为准。而且病假工资的最低标准并不包括劳动者所缴交的养老、医疗、失业保险费以及住房公积金。故，单位每月支付给劳动者的疾病休假工资或疾病救济费，在扣除为劳动者代扣代缴的社保个人承担部分和公积金后，不得低于当年本市最低工资标准的80%。

　　（三）病假工资的计算方法

　　主要依据：

　　1. 2004年上海市劳动和社会保障局《关于病假工资计算的公告》

　　2. 2016年《上海市企业工资支付办法》第14条

　　计算病假工资时，需确定日病假工资和病假天数，相乘得出劳动者的病假工资，同时还要注意病假工资的上下限。

　　1.关于日病假工资如何确定，是除以21.75天还是除以病假发生当月的计薪日？对该问题上述两个主要依据并不一致：2004年上海市劳动和社会保障局《关于病假工资计算的公告》规定“在制度工作日内请假的日工资计算，按计算基数除以发生当月的计薪日”，而2016年《上海市企业工资支付办法》第十四条规定“日工资按月工资除以每月平均计薪天数21.75天计算”。以上冲突导致上海司法实务对此问题含糊不清，且未引起重视。从效力等级来说，2016年《上海市企业工资支付办法》高于2004年上海市劳动和社会保障局《关于病假工资计算的公告》，但2004年公告规定系对病假工资的特殊规定。笔者建议高院出台指导意见予以明确，以便统一适法。

　　2.关于病假的天数如何确定，是否需要剔除病假期间的双休日和法定节假日？对该细小问题上述两个主要依据均未规定。笔者查阅了相关规定，其中1995年劳动部《关于贯彻企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知(劳部发[1995]236号)第一条第2点规定“病休期间，公休、假日和法定节日包括在内”，但上海市劳动局《关于加强企业职工疾病休假管理保障职工疾病休假期间生活的通知》（沪劳保发[1995]83号）第三条却有不同规定，“职工疾病或非因工负伤休假日应按实际休假日数计算，连续休假期内含有休息日、节假日的应予剔除。”目前上海的司法实践多倾向扣除，即需剔除病假期间存在的双休日和法定节假日，仅计算工作日对应的病假天数。之后，将病假天数除以月平均工作日20.83天折算到月，这样便于与劳动者可享有的医疗期进行比较，确定劳动者可享有的医疗期是否届满。

　　医疗期

　　（一）上海医疗期制度

　　主要依据：

　　1. 1994年劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发[1994]479号）

　　2. 1995年劳动部《关于贯彻企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知(劳部发[1995]236号)

　　3. 2015年上海市《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》(沪府发[2015]40号)

　　4. 2002年上海市《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》（已失效）

　　1.医疗期与病假期性质不同。病假期并非法律概念，而医疗期是一个法律概念，是指职工患病或非因工负伤，停止工作，治病休息，单位不得解除劳动合同的期限。

　　2.上海的医疗期制度并不适用劳部发[1994]479号，在医疗期长短、计算周期以及延长条件等方面均是适用上海《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》，该规定于2015年进行了修订，自2015年5月1日起施行，有效期至2020年6月30日。具体如下：

　　第一, 上海医疗期的长短仅与本单位工龄挂钩。劳部发[1994]479号第二条规定“根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3到24个月的医疗期”，故劳动部规定的医疗期长短与社会工龄和本单位工龄挂钩。但根据沪府发[2015]40号第二条规定，“医疗期按照劳动者在本用人单位的工作年限设置。劳动者在本单位工作第１年，医疗期为3个月；以后工作每满1年，医疗期增加1个月，但不超过24个月”，可见上海医疗期的长短仅与本单位工龄挂钩。另外在具体计算医疗期时，目前司法实务中对于该条规定中的“工作第1年”存在理解上的分歧，有的主张“工作第1年”是指劳动者不管该年何时入职即可享有3个月的医疗期，例如劳动者2018年8月入职，当年便可享有3个月的医疗期；有的主张劳动者需工作满1年，才能享有3个月的医疗期，例如劳动者2018年8月入职，需要2019年8月才能有资格享有3个月的医疗期。这种理解的分歧也进一步导致在确定劳动者的医疗期是否届满时存在分歧，笔者希望上海高院就此出台指导意见。

　　第二, 上海医疗期无计算周期限制。劳部发（1994）479号第四条规定“医疗期三个月的按六个月累计病休时间计算……”，但上海的医疗期并无计算周期限制，所有病休时间累积计算。

　　第三, 上海医疗期的延长条件包括两大类：特殊疾病和被鉴定为完全丧失劳动能力。劳部发[1995]236号第二条规定“对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期”，故劳动部规定仅限特殊疾病可以延长医疗期。但沪府发[2015]40号第三条规定，“劳动者经劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力但不符合退休、退职条件的，应当延长医疗期”，可见上海医疗期的延长条件还包括被鉴定为完全丧失劳动能力的情形。

　　（二）医疗期与停工留薪期的区别

　　主要依据：

　　1. 2010年《工伤保险条例》第33条

　　2. 2012年《上海市工伤保险实施办法》第37条

　　3. 2014年上海市人力资源和社会保障局关于实施《上海市工伤保险实施办法》若干问题处理意见的通知（沪人社福发[2014]36号）

　　医疗期与停工留薪期在性质、享受期限、待遇标准等方面均有区别。

　　1. 性质：医疗期与停工留薪期均是重要的法律概念，两者区别重点在于是否系因工。医疗期是指职工患病或非因工负伤，停止工作，治病休息，单位不得解除劳动合同的期限。停工留薪期是指劳动者因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受治疗的期限。关于何种情况能够确定“因工”工伤，本文不在此具体阐述。

　　2. 享受期限：停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或情况特殊，经鉴定委员会确认，延长不少于1个月，但不得超过12个月。而医疗期不超过24个月。

　　3. 待遇标准：停工留薪期内劳动者的原工资福利待遇不变，标准为负伤前12个月的平均工资收入。医疗期的待遇标准即病假工资，详见本文第一章的内容。

　　（三）医疗期届满后的劳动关系处理

　　主要依据：

　　1. 2012年《劳动合同法》第40条第1款规定，“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，单位可解除劳动合同。”

　　2. 2012年《劳动合同法》第42、45条

　　3. 2015年上海市《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》（沪府发[2015]40号），第5条规定，“劳动者在本单位工作期间累计病休时间超过按照规定享受的医疗期，用人单位可以依法与其解除劳动合同。”

　　医疗期与劳动合同期限有着微妙的关系。分为以下两种情况：

　　1. 劳动合同解除。若劳动合同期限还未届满，但劳动者医疗期已届满，用人单位能否解除劳动合同？沪府发[2015]40号和《劳动合同法》的规定并不一致。根据沪府发[2015]40号第5条的规定，单位无需经“另行安排工作”等“前置程序”便可解除劳动合同，而《劳动合同法》第40条规定有“前置程序”，即“在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”，单位方可行使解除权。

　　笔者认为，《劳动合同法》在效力等级上高于沪府发[2015]40号，且从有利于劳动者的角度出发，应适用《劳动合同法》第40条的规定，即劳动合同期限还未届满，但劳动者医疗期已届满却还再继续提交病假单的，单位应通知劳动者复职并安排较为轻松的工作，若劳动者既未复职也未接受新岗位的，那单位才可行使劳动合同解除权，并支付经济补偿金。关于这种情况下单位是否需要支付医疗补助费，详见本文第三章。

　　2. 劳动合同终止。若劳动合同期限已经期满，但劳动者尚处在医疗期的，根据《劳动合同法》第42、45条之规定，劳动合同延续至劳动者医疗期届满时终止。

　　医疗补助费

　　医疗补助费是指用人单位与劳动者解除或终止劳动合同时，对于医疗期满尚未痊愈或者已经丧失或部分丧失劳动能力的劳动者，除经济补偿金之外，另行向劳动者支付的用于其继续治疗的费用。医疗补助费制度实质上是20世纪初我国医疗保险制度不完善的背景下，为了保障劳动者继续治疗疾病而赋予单位的一项社会责任和法定责任。

　　如前所述，医疗期届满后的劳动关系处理分为劳动合同解除和劳动合同终止两种情况，相对应的医疗补助费也分为两类：第一，劳动合同解除时的医疗补助费；第二，劳动合同终止时的医疗补助费。两类适用条件并不同，分述如下：

　　（一）劳动合同解除时的医疗补助费

　　主要依据：

　　1. 1994年劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号），该办法于2017年12月被人社部废止。

　　2. 1995年劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（劳部发〔1995〕309号）第35条规定，单位以医疗期满，不能从事原工作和另行安排的工作为由解除劳动合同的，由劳动鉴定委员会进行劳动能力鉴定。5—10级的，单位可解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。1-4级的，劳动者退出岗位，解除关系。

　　3. 2002年《上海市劳动合同条例》，第44条规定，“劳动者医疗期满，不能从事原工作和另行安排的工作，由此单位解除的，单位除了要支付经济补偿金之外，还要支付不低于劳动者本人六个月工资收入的医疗补助费。”

　　1. 当劳动合同期限还未届满但劳动者医疗期届满，单位解除劳动合同时是否需要支付医疗补助费，上海司法实务主要适用以上三个文件，即部门规章劳部发[1994]481号、劳部发[1995]309号以及地方性法规2002年《上海市劳动合同条例》。目前部门规章481号于2017年12月被人社部宣布废止。而具体看309号与《上海市劳动合同条例》就此问题的规定，也不一致：309号中规定了支付医疗补助费的条件是“由劳动鉴定委员会进行劳动能力鉴定”，而《上海市劳动合同条例》并没有此“前置规定”。

　　从法律效力来说，部门规章与地方性法规具有同等效力，那我们该如何适用呢？根据《立法法》第95条的规定，“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。”

　　目前，在国务院未明确该如何适用的情况下，笔者认为根据新法优于旧法的原则，应该适用《上海市劳动合同条例》的规定，即不必“由劳动鉴定委员会进行劳动能力鉴定”，劳动者便可要求单位支付不低于劳动者本人六个月工资收入的医疗补助费。目前上海司法实务中也是这样操作的。

　　2. 有些学者认为考虑到我国医疗保险制度的日益完善，劳动者的医疗费用已通过医疗保险得到较为充分的补偿，在此情况下不宜扩大医疗补助费的适用范围，建议《上海市劳动合同条例》对此进行一定的修订，建议劳动者需经劳动鉴定委员会的劳动能力鉴定，根据鉴定结果确定单位是否需要支付医疗补助费。笔者同意此观点。

　　（二）劳动合同终止时的医疗补助费

　　主要依据：

　　1. 1996年劳动部《关于实行劳动合同制度的通知》（劳部发［1996]354号）

　　2. 1997年《关于对劳部发［1996］354号文件有关问题解释的通知》（劳办发[1997]18号），第22条规定，“劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费是指合同期满的劳动者终止劳动合同时，医疗期满或者医疗终结被劳动鉴定委员会鉴定为5—10级的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费。鉴定为1—4级的，应当办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。”

　　1. 上海并无劳动合同顺延至医疗期届满终止时的医疗补助费的相关规定，故应参照适用上述部门规章。劳办发[1997]18号的规定系对劳部发［1996]354号的进一步补充，就该问题具体分为三种情况：

　　第一，当劳动合同顺延至医疗期届满终止时，劳动者未去劳动鉴定委员会进行鉴定的，或鉴定下来无等级的，则单位无需支付医疗补助费；

　　第二，当劳动合同顺延至医疗期届满终止时，劳动者去劳动鉴定委员会进行了鉴定，并被鉴定为1—4级的，应当办理退休退职手续，享受退休退职待遇。这种情况下，单位也不用支付医疗补助费，因为劳动者的医疗保障可通过退休制度予以解决；

　　第三，当劳动合同顺延至医疗期届满终止时，劳动者去劳动鉴定委员会进行了鉴定，并被鉴定为5—10级的，这时用人单位则应当支付不低于六个月工资的医疗补助费。

　　2. 值得注意的是，上海的劳动能力鉴定等级并不区分1—10级，而是分为“完全丧劳”“部分丧劳”和“大部分丧劳”，那该如何与部门规章衔接适用呢？笔者建议，若鉴定为“完全丧劳”并且符合办理提前退休退职手续的，劳动者的医疗保障可通过退休制度解决，单位无需支付医疗补助费；如果鉴定为“部分或大部分丧劳”的，那单位应支付医疗补助费。